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政府投資項目中的“墊資”何去何從? ——以《政府投資條例》為中心

作者:莫非 發布時間:2019-07-31  所屬欄目:行業資訊 來源:地産維度 工隆建通智庫  

一、概述

2019年4月14日,國務院發布了712号令《政府投資條例》(下稱“《條例》”),并于2019年7月1日正式施行。這距離該條例公布征求意見稿已經過去了9年,堪稱“九年磨一劍”的大制作。作為我國政府投資領域的第一部行政法規,《條例》一經發布,便迅速引發實務界的熱議,其中最為引人矚目的莫過于《條例》第二十二條規定的“政府投資項目不得由施工單位墊資建設”。

這就意味着國家首次将禁止施工單位墊資建設政府投資項目上升到“行政法規”層面;換言之,從2019年7月1日開始,政府投資工程墊資施工将從“違規”淪為“違法”。那麼,從此以後,實踐中盛行的EPC+F(融資),是否還有其運作空間?

禁止帶\墊資(以下統稱:“墊資”)是為了切實維護施工企業的利益,對勞務費、機械費、材料費等的正常支付更是具有重要的保障意義;然而,從實務的角度觀察,由于建設單位的強勢地位、建築業施工企業日益激烈的市場競争,墊資施工早已經成為一個公開的秘密,在建築施工市場中普遍存在,也是施工企業被迫的無奈之舉。

二、墊資在法律和制度上的曆史變遷

1. 1996年,原建設部、國家計委、财政部發布《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》(下稱“1996年通知”),根據該1996年通知,任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招标投标條件,更不得強行要求施工單位将此類内容寫入工程承包合同。對于在工程建設過程中出現的資金短缺,應由建設單位自行籌集解決,不得要求施工單位墊款施工。施工單位不得以帶資承包作為競争手段承攬工程,也不得用拖欠建材和設備生産廠家貨款的方法轉嫁由此造成的資金缺口。

上述通知是國務院相關部門就墊資問題聯合下發的首個規範性文件,該1996年通知明令禁止墊資施工,并規定了相關的行政處罰。

2.然而,實踐中墊資卻仍然屢禁不止,以緻于2004年最高人民法院頒布《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》(下稱“《司解一》”),該解釋第六條規定:“當事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,應予支持,但是約定的利息計算标準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的,按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定,承包人請求支付利息的,不予支持。”

從此,很多學者認為,墊資在我國是可以合法化的,明确約定的墊資條款也應當獲得法院支持。

工隆建通智庫研究員按:禁止墊資政策出台的主要原因是因為施工企業屬勞動密集型企業,墊資風險将導緻職工下崗,生活困難,影響社會穩定。另一個原因是抑制房地産膨脹。中國人民銀行銀發[2003]121号文要求,商業銀行要嚴格防止建築施工企業使用銀行貸款墊資房地産開發項目。對自有資金低、應收賬款多的承建房地産建設項目的建築施工企業,商業銀行應限制對其發放貸款。

目前尚無明确政策放開非政府投資項目可以由施工單位墊資建設。所以,對于施工企業墊資,銀行方面仍應注意合規性風險。

3. 2006年,原建設部、國家發展和改革委員會、财政部、中國人民銀行又聯合下發了《關于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知》(下稱“2006年通知”)。該通知明确規定政府投資項目一律不得以建築業企業帶資承包的方式進行建設,不得将建築業企業帶資承包作為招投标條件;嚴禁将此類内容寫入工程承包合同及補充條款,同時要對政府投資項目實行告知性合同備案制度。同時,其也規定了較為嚴格的處罰措施。

由此可見,我國政府對政府投資項目仍然不允許墊資,但由于該通知效力較低,政府投資項目墊資雖然“違規”,但并不“違法”,不影響合同的效力。

4. 2019年4月14日,國務院公布的《政府投資條例》第二十二條規定:“政府投資項目所需資金應當按照國家有關規定确保落實到位。政府投資項目不得由施工單位墊資建設。”

可以看出,與1996年通知相比,2006年通知和國務院的《政府投資條例》均縮小了禁墊資承包工程項目的範圍,即僅限于政府投資項目。但《政府投資條例》以行政法規的形式将政府投資項目中的施工單位墊資列為禁止性規定。

三、如何理解和認定“政府投資項目不得由施工單位墊資建設”

《條例》第二十二條規定的“政府投資項目不得由施工單位墊資建設”。那麼什麼是“墊資”?什麼又是不允許墊資的“政府投資項目”?

3.1、“墊資”的含義及類型

墊資”不是一個嚴謹的法律概念,法律、行政法規層面對墊資沒有明确定義和規定,究竟是以施工進度為标準?還是以驗收為标準?抑或以合同約定為标準?另外,在行業實踐中,由于企業間的施工合同廣泛地存在墊資行為,各類變相的墊資行為更加複雜、隐蔽、多樣。因此,總體來說,對于墊資行為的界定,技術上尚有一定難度,定義相對模糊。

2006年通知中的第一條第三款對帶資承包給出了官方的定義,即:“帶資承包是指建設單位未全額支付工程預付款或未按工程進度按月支付工程款(不含合同約定的質量保證金),由建築業企業墊資施工。”

根據上述定義,墊資可以分為兩種類型:

1. 未全額支付工程預付款。工程預付款是發包人為解決承包人在施工準備階段資金周轉問題而提供的協助,如承包人在施工準備階段為準備進場而采購水泥、鋼材等大宗材料或者租賃大型機械設備等所必需的費用,發包人未能全額支付的部分即為墊資款。

2. 未按月支付工程進度款。這裡存在兩種情況:(1) 發承包方按照完成一定工作量或者形象進度作為支付周期,如承包人每完成1000萬工作量或者每完成3層施工作為一個付款周期;(2) 發包人按月支付工程款,但僅支付上月完成工作量一定比例,而非全額支付的。那麼到底支付多少比例才算墊資呢?《建設工程價款結算暫行辦法(試行)》規定:“根據确定的工程計量結果,承包人向發包人提出支付工程進度款申請,14天内,發包人應按不低于工程價款的60%,不高于工程價款的90%向承包人支付工程進度款。”參照該規定,如果進度款低于當期已完工程進度計量款的60%,就可能構成“墊資”。

實踐中還存在所謂的“硬墊資”與“軟墊資”的區分。所謂“硬墊資”通常是指在合同中明确約定由承包人墊資施工,也即司法解釋中所規定的當事人對墊資和\或墊資利息有約定的。

而“軟墊資”通常指未在合同中明确約定墊資施工的,但實際是由承包人墊資施工,其具體方式表現為要求施工單位提供高額的保證金、約定滞後的形象進度付款節點、延遲支付進度款等。而法院會将這部分資金按照工程欠款處理,也即司法解釋中規定的當事人對墊資沒有約定的,按照工程欠款處理。在司法實踐中,“軟墊資”似乎并不被法院認定為“墊資”。如河北省高級人民法院(2018)冀民終966号判決(河北省第三建築工程有限公司、唐山曹妃甸京港房地産開發有限公司建設工程施工合同糾紛)可以提供參考借鑒價值:“京港公司主張省三建為墊資施工,但施工合同中并無任何關于墊資的内容,而是明确約定了京港公司根據工程形象進度按月支付進度款,實際履行中雖然存在京港公司遲延支付進度款的情形,但亦屬于京港公司違約而非墊資,至于建築材料是甲供還是乙采也并非判定是否墊資施工的标準,因此京港公司關于案涉工程為墊資施工的主張不能成立”。由此可見,“軟墊資”是否應當被認定墊資,這在未來将是一大難點和争議點。

3.2、“政府投資項目”的含義

這裡需要說明的是:《條例》中的禁止施工企業墊資規定,僅适用于“政府投資項目”,那什麼是政府投資項目?

《條例》第六條規定:“政府投資資金按項目安排,以直接投資方式為主;對确需支持的經營性項目,主要采取資本金注入方式,也可以适當采取投資補助、貸款貼息等方式。”

《條例》第九條進一步規定:“政府采取直接投資方式、資本金注入方式投資的項目(以下統稱政府投資項目)……”。

可見,《條例》第六條的規定,政府投資資金分為直接投資、資本金注入、投資補助、貸款貼息等方式,而按照《條例》第九條規定,其中僅有直接投資和資本金注入這兩種政府投資資金方式屬于《條例》所規定的“政府投資項目”。也就是說,隻有政府采用直接投資或資本金注入方式建設的工程,才禁止施工單位墊資建設,如果政府采用投資補助、貸款貼息等其他方式參與工程投資建設的,則不受《條例》第二十二條墊資施工的禁止性規定的約束。

政府投資包含哪些投資項目和範圍呢?《條例》第三條明确規定:“政府投資資金應當投向市場不能有效配置資源的社會公益服務、公共基礎設施、農業農村、生态環境保護、重大科技進步、社會管理、國家安全等公共領域的項目,以非經營性項目為主。”

但并非所有的公益性項目都不得采用施工企業墊資的行為。在當前财政與金融嚴控形勢下,平台公司市場化轉型已經勢在必行。而在平台進行轉型後,根據國家政策性規定,可以開展公益性項目。則“政府投資項目”可以轉化為“國有企業投資項目”,因此,若轉型後的平台公司開展公益性項目,将仍然可以采用施工企業墊資的模式。(至于平台公司獲得公益性項目的方式,以及平台公司在承擔公益性項目時如何與政府處理法律關系的問題,是另一個問題,另文再議)。由此可見,《條例》堵死了政府作為投資主體的項目的施工企業墊資的模式,但很可能卻擡高和增強了平台公司的地位和曆史重任。

工隆建通智庫研究員按:平台公司轉型後是國企,若開展公益性項目,投資資金應來源于自籌資金,若仍由政府增資投入,難免政府投資項目之定性。另,此處的公益性項目也應做廣義理解,即基礎設施和公共服務項目,作為企業,會選擇其中有一定收益的公益性項目,否則,國企從事無收益的純公益性項目,最終收入來源于政府,仍難脫平台之實

四、墊資建設的政府投資項目的法律後果

1.《條例》出台前的司法觀點

根據合同法上意思自治的基本原則,隻要發承包雙方對于墊資條款達成一緻的意思表示,便符合合同生效的一般要件,隻要不存在合同法上認定合同效力的禁止性規定,那麼該合同和條款即應生效。

根據合同法的明文規定,“違反法律、行政法規的強制性規定的,合同無效”。但是墊資承包并沒有被法律和行政法規強制禁止,違反2006年通知之類由國務院相關部門聯合發布的規範性文件并不導緻合同無效。

最高人民法院在2000年《關于雲南省昆明官房建築經營公司與昆明柏聯房地産開發有限公司建築工程承包合同糾紛一案的複函》中也明确了上述觀點。最高院認為,國務院相關部門聯合發布的通知不屬于行政法規,也不是部門規章,不應以當事人約定了帶資承包條款,違反法律和行政法規為由,而認定合同無效。

因此,無論是從法律規定還是從司法實踐來看,墊資條款在目前的法律框架内和司法實踐中均屬于有效條款。

2.《條例》出台後的觀點

但是,2019年7月1日《條例》正式施行之後,《條例》明确禁止了政府投資項目中的墊資行為,基于其行政法規的法律層級,其将導緻今後出現的政府投資項目中的墊資條款無效,甚至可能會危及整個施工合同的效力。

《條例》中明确提出了,(1)政府及其有關部門不得違法違規舉借債務籌措政府投資資金;(2)政府投資項目不得由施工單位墊資建設。兩個規定的綜合效應,就是徹底堵死了單純的施工企業墊資模式以及頗受争議的“F+EPC”模式。

但在目前的司法解釋和司法政策保持不變的情況下,這種否定性的評價對于墊資現象的遏制效果可能未必明顯。

首先,《條例》本身對“要求施工單位對政府投資項目墊資建設”的法律責任規定幾乎是“無責任規定”——“責令改正,根據具體情況,暫停、停止撥付資金或者收回已撥付資金,暫停或者停止建設活動,對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分。”這種處罰措施,對于建設單位系“無責任規定”;不過,對于施工單位而言,則是“雪上加霜”——暫停、停止撥付資金或者收回已撥付資金,暫停或者停止建設活動。

其次,根據既有的司法政策,即使可以将墊資條款認定為無效,但相應的司法後果在既有的司法解釋框架下根本無法得到絲毫的調整和改變。結算時依然會參照處理,更為重要的是,墊資款項利息仍然會按照《司解一》規定的貸款利率計算。

對于“軟墊資”,如前文2.1節論述,是否屬于“墊資”,認定上還是存在争議。如果政府投資項目要求施工單位提供高額的保證金、約定滞後的形象進度付款節點、延遲支付進度款等方式等“軟墊資”手段,可能并不會導緻該等條款無效。

四、小結

墊資是一個複雜的話題,它的産生和發展有其内在的根源和邏輯。《條例》的頒布無疑代表了政府對墊資問題進行治理的決心。但是正如上文所述,這一問題尚有諸多不明确和疑問之處,《條例》将帶來何種影響目前亦未可知。我們不妨讓子彈先飛一會兒,靜待業界的實踐回應。

工隆建通智庫研究員按:還有一個問題,可能是大家比較關心的。《政府投資條例》是7月1日開始正式實行的,在此之前簽訂的墊資施工合同是否有效?我的觀點是,合同應該還是有效的。但難免有違規的嫌疑。因為,《政府投資條例》的原文是“政府投資項目不得由施工單位墊資建設”,如果《條例》頒布後,項目仍繼續由施工單位墊資建設,跟法條本身是有沖突的。另外,政府投資項目不得墊資在建設部2006年通知就有明确規定,禁止BT模式的規定也早已有之,所以,金融機構還是需注意相關合規風險。


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